Desde octubre de 2024, las Instrucciones Técnicas (Fachliche Weisungen) de la Agencia Federal de Empleo alemana (Bundesagentur für Arbeit) asumen que el empleo temporal que requiere un permiso oficial también existe regularmente cuando los empleados trabajan exclusivamente a distancia desde el extranjero para un cliente con sede en Alemania a través de una empresa de trabajo temporal extranjera. El punto de vista de la Agencia de Empleo es controvertido y crea nuevos problemas de cumplimiento para las empresas, especialmente en lo que respecta al popular modelo Employer of Record (EoR). Las Instrucciones Técnicas se han actualizado de nuevo a partir del 1 de enero de 2025. La Agencia de Empleo se aferra a su opinión jurídica crítica y pierde así la oportunidad de una rápida corrección.
Empleo de trabajadores temporales en el extranjero / Empleador registrado
El ámbito de aplicación de la Ley alemana de Trabajo Temporal (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz, AÜG) se limita a la República Federal de Alemania. Por consiguiente, la Ley de Trabajo Temporal se aplica si el empleo temporal tiene suficiente «referencia nacional».
En general, se asume que la Ley de Trabajo Temporal no se aplica en ausencia de una referencia nacional si sólo el cliente tiene su sede en Alemania y el empleado realiza el trabajo exclusivamente en el extranjero. Esto resulta relevante, por ejemplo, en el caso del modelo EoR, cada vez más popular. En este caso, el cliente tiene su sede en Alemania, pero el empleado trabaja exclusivamente en el extranjero en virtud de un contrato de trabajo con el EoR extranjero. El EoR se encarga de la tramitación de la relación laboral y de la administración en el extranjero, mientras que el empleado trabaja a distancia y de acuerdo con las instrucciones del cliente alemán.
La Agencia de Empleo también ha asumido anteriormente que la Ley de Trabajo Temporal no cubre este tipo de empleo temporal. Esto resulta convincente, ya que el domicilio social del cliente en Alemania no puede ser relevante para justificar la exigencia de un permiso si al empleo temporal sólo se le aplica la legislación extranjera. No obstante, en estos casos de un EoR debían tenerse en cuenta consideraciones de conformidad, por ejemplo, con respecto a la normativa nacional del país en el que trabajaba el empleado o si el empleado iba a viajar a Alemania (aunque sólo fuera temporalmente, para una reunión de negocios) y, por tanto, posiblemente establecía una referencia nacional.
Referencia doméstica virtual
Desde las Instrucciones Técnicas de 15 de octubre de 2024, la Agencia de Empleo se ha desviado de su interpretación jurídica anterior y ha aumentado aún más los riesgos jurídicos del modelo EoR. Las Instrucciones Técnicas son directrices internas que describen cómo interpreta y aplica la Agencia de Empleo las disposiciones de la Ley de Trabajo Temporal. De acuerdo con ellas, la Ley de Trabajo Temporal debe abarcar ahora también las situaciones en las que el empleado preste servicios en el extranjero que no requieran su presencia en la empresa o en un lugar concreto y que puedan realizarse íntegramente utilizando las modernas tecnologías de la comunicación y la información. Si los empleados trabajan para el cliente en el extranjero de forma virtual e independiente de la ubicación, esto debería constituir regularmente un empleo temporal que requiere un permiso.
Consecuencias jurídicas del empleo temporal ilegal
La nueva perspectiva de la Agencia de Empleo ampliará considerablemente el ámbito de aplicación de la Ley de Trabajo Temporal. Muchas empresas de trabajo temporal y proveedores de EoR del extranjero no poseerán un permiso para el empleo temporal en virtud de la legislación alemana. Si esto da lugar a un empleo temporal no autorizado, el cliente con sede en Alemania se enfrenta a una multa de hasta 30.000 euros por caso individual y posiblemente a una inscripción negativa en el Registro Central de Comercio alemán. Las consecuencias jurídicas se ven atenuadas en cierta medida por el hecho de que, según jurisprudencia reiterada, no se considera que exista relación laboral entre el trabajador y el cliente (artículos 9 (1) nº 1 y 10 de la Ley de Trabajo Temporal) si la relación laboral temporal está sujeta a la legislación de otro país (Tribunal Federal de Trabajo alemán, sentencia de 26 de abril de 2022 – 9 AZR 228/21).
Conclusión
El dictamen jurídico de la Agencia de Empleo alemana no es convincente. Entre otras cosas, porque la interpretación de la autoridad privaría de hecho a las empresas de la oportunidad de emplear a distancia a trabajadores cualificados de terceros países no pertenecientes a la UE/EEE, ya que, por lo general, los contratistas de estos países no pueden solicitar un permiso de trabajo temporal (artículo 3, apartado 2, de la Ley de trabajo temporal). No existe base jurídica para tal restricción. Las Instrucciones Técnicas son directrices internas para las autoridades que no son vinculantes para los tribunales. Sin embargo, la Agencia de Empleo es responsable de supervisar la Ley de Trabajo Temporal junto con las autoridades aduaneras alemanas y presumiblemente basará su enfoque en las auditorías. Se recomienda a los empresarios que revisen el uso que hacen del personal externo en el extranjero para contrarrestar los riesgos derivados del cambio de interpretación por parte de las autoridades. Esto también puede incluir el examen de acuerdos alternativos, como la nómina global o los modelos de trabajadores autónomos.
